Anteprima. Vi ricordate l’ordinanza di Boccanfuso del 2013 che sanciva l’interdizione di un tratto di costa e di un arenile limitrofi ad un albergo? Oggi al Tar è bocciato in toto l’operato del comune di Ischia. Nuova batosta per l’ente che continua a perdere le cause…. Con Enzone tutto va peggio

ISCHIA – Bocciati Enzone e Boccanfuso. Vi ricordate l’ordinanza di Boccanfuso del 2013 che sanciva l’interdizione di un tratto di costa e di un arenile limitrofi ad un albergo? Per quell’ordinanza Luigi Boccanfuso, oggi pilastro con la figlia dell’ di Enzone, si dimise da vicesindaco. Ebbene, oggi al Tar è stato bocciato in toto l’operato del comune di Ischia (Enzone e Bocca). Infatti, i giudici hanno accolto il ricorso dell’albergatore annullando gli impugnati.

Il testo della Sentenza

sul ricorso numero di registro generale XXXX del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da Hotel Giardino delle Ninfe e La Fenice di Mazzella Gabriele sas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Filomena Giglio, con domicilio eletto in , presso la Segreteria del T.A.R. Campania, , p.zza Municipio, 64; contro Comune di Ischia in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Cellammare, con domicilio eletto in , presso la Segreteria del T.A.R. Campania, , p.zza Municipio, 64; per l’annullamento – del provvedimento prot. 22970 del 25 settembre 2013, notificato il 26 settembre 2013 avente ad oggetto ordinanza di pericolo n. 116 del 26 giugno 2013, notificata in pari data, e ordinanza n. 145 del 14 agosto 2013, notificata il 15 agosto 2013, di revoca parziale dell’ordinanza sindacale n. 116 del 26 giugno 2013; – ordinanza n. 145 del 14 agosto 2013 notificata il 15 agosto 2013 con allegati, emessa dal Sindaco e sottoscritta anche dal Dirigente del Settore tecnico Arch. Silvano Arcamone, di revoca parziale dell’ordinanza sindacale n. 116 del 26 giugno 2013; – ordinanza sindacale n. 116 del 26 giugno 2013 notificata il 26 giugno 2013 con allegati, a firma del Sindaco p.t. Avv. Luigi Boccanfuso; con motivi aggiunti depositati in data – della nota prot. 7653 del 20 marzo 2014 notificata il 21 marzo 2014, a firma del Vice Sindaco Dott. Carmine Barile e del Dirigente Tecnico Arch. Silvano Arcamone, relativa al riesame delle ordinanze sindacali di pericolo n. 116/2013 e n. 145/2013; – di tutti gli atti preordinati, pregressi, connessi e consequenziali, e comunque lesivi della posizione giuridica della società ricorrente, ivi espressamente incluso il verbale di verifica ivi richiamato prot. 64/UTC del 18 marzo 2014; – di ogni altro atto specificamente indicato in ricorso e nei motivi aggiunti. Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ischia in persona del Sindaco pro tempore; Visti tutti gli atti della causa; Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio e uditi nell’udienza smaltimento del giorno 16 aprile 2019 per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Con il ricorso in esame, l’Hotel Giardino delle Ninfe e La Fenice di Mazzella Gabriele s.a.s. contesta la legittimità degli atti epigrafati, chiedendone l’annullamento. 1.1 Premette in fatto la ricorrente società che a seguito del crollo di alcune pietre dal limitrofo fondo di proprietà aliena, il Comune di Ischia adottava l’ordinanza sindacale n. 116 del 26 giugno 2016 con cui disponeva l’interdizione, con effetto immediato, del tratto di costa e dell’arenile interessati dai fenomeno franoso, compresa la parte di sua proprietà occupata da lettini, sedie e ombrelloni come collocati, sebbene il materiale franato non si fosse riversato nel proprio fondo e . 1.2 L’ordinanza in questione, precisa la ricorrente, ribadiva altresì che l’ingresso alla medesima zona era già vietato atteso che il percorso d’accesso attraversa aree già interdette con Ordinanza Commissariale n. 18 del 21 agosto 2006, sebbene tale ultima ordinanza, assunta come ancora efficace anche nei suoi confronti, era già stata revocata in parte qua (ovvero rispetto alla particella 688, foglio 15, di sua proprietà), essendosi la stessa fatta carico della realizzazione di consistenti e costosissimi lavori di risanamento del tratto di costa in questione (regolarmente collaudati con deposito presso il Settore del Genio Civile di il 9 aprile 2008 prot n° 2008. 0318224 e certificati dall’ing. Giovanzante Aristodemo). 1.3 Riferisce che ad abundantiam, onde scongiurare ogni e qualsiasi situazione e/o condizione di pericolo, realizzava certificate e collaudate opere di manutenzione con ricorso a ditte e personale specializzato, sicché, anche alla luce delle perizie geologiche e ingegneristiche giurate prodotte, il Comune di Ischia adottava l’ordinanza n. 145 in data 14 agosto 2013 – pure impugnata – contenente la revoca parziale dell’ordinanza n. 116/2013, subordinata al rispetto di una serie di prescrizioni poste a suo carico, in tesi, sulla scorta di inesistenti presupposti in fatto e in diritto, mancando sia una ipotetica situazione di pericolo sia il presupposto dell’interdizione dell’area. 1.4 Espone, inoltre, che nonostante la puntuale ottemperanza, fra le altre, alla prescrizione di cui al nr. 4 dell’ordinanza sindacale nr. 145 del 14 agosto 2013, attestata dall’UTC nel verbale di verifica del 28 agosto 2013, il Comune di Ischia, in data 26 settembre 2013, adottava l’impugnata comunicazione prot. 22970 del 25 settembre 2013 avente ad oggetto la “revoca parziale – inefficacia dell’ordinanza n. 145 del 14.8.2013”, a firma del Dirigente dell’UTC, sulla base della seguente motivazione: “…Con la presente si comunica che a seguito di verifiche effettuate da personale tecnico unitamente alla e dai relativi riscontri è risultato che le prescrizioni dettate al punto 4 della stessa ordinanza non sono state rispettate e pertanto si dichiara l’inefficacia della Ordinanza n° 145 del 14\08\2013”. 1.5 A sostegno del gravame deduce, in estrema e doverosa sintesi, vizi di violazione di legge (segnatamente dell’art. 54 D.lgs. 18 agosto 2000 n. 267) e l’eccesso di potere sotto plurimi profili, lamentando, in particolare che i provvedimenti gravati si sarebbero basati su presupposti falsi ed erronei e comunque un’istruttoria del tutto inadeguata, non avendo il Comune rilevato la palese assenza delle indefettibili condizioni previste dalla normativa richiamata, mancando, nel caso di specie, una situazione di pericolo accertata con riferimento alla parte di costa riferita alla particella di sua proprietà, in assenza di alcuna specifica indagine per verificare le attuali condizioni di sicurezza della proprietà. Si duole, inoltre, dell’assenza di adeguata motivazione idonea a sorreggere i provvedimenti contestati nonché di ogni riferimento alle deduzioni e alla documentazione prodotte dalla ricorrente. Contesta ancora la circostanza del mancato adempimento alla prescrizione n. 4 imposta con ordinanza 145/2013, di delimitazione dell’area di sua proprietà dalla zona interdetta posta a sud del confine della stessa p.lla 688, emergendo invece l’avvenuto adempimento proprio dal verbale redatto dai VV.UU. e dall’U.T.C. in data 28 agosto 2013, prot. n. 201/UTC. Lamenta, infine, l’incompetenza del vice sindaco all’adozione dell’ordinanza n. 116/2013, per mancanza di espressa; disparità di trattamento e violazione delle regole del giusto procedimento. 2. Si è costituita l’amministrazione resistente che ha difeso la legittimità dei propri atti ed ha chiesto che il ricorso sia respinto. 3. Con ordinanza cautelare n. 1761/ 2013 la Sezione, previamente rilevando “che, alla luce della produzione versata in atti in ordine all’adempimento dell’ordine di messa in sicurezza, appare opportuno che l’ proceda a motivato riesame dei provvedimenti impugnati in ragione dei motivi di ricorso e dei relativi allegati documentali”, ha disposto la sospensione “nelle more l’efficacia del provvedimento impugnato”. 4. Con motivi aggiunti parte ricorrente ha impugnato il provvedimento emesso all’esito del richiesto riesame, stigmatizzando ancora una volta il difetto di istruttoria e dei presupposti per l’interdizione dell’area di sua proprietà nonché l’abnormità e sproporzione dell’ulteriore provvedimento adottato, lamentando in particolare che il Comune di Ischia, più che riesaminare gli atti gravati sulla base delle direttrici conformative dettate con l’ordinanza cautelare di questo T.A.R., si sarebbe limitato semplicemente a dare atto dell’inottemperanza alle prescrizioni poste con ordinanza n. 145/2013 – benché detta ordinanza fosse stata sospesa da questo Tribunale con ordinanza cautelare n. 1761/2013 – sulla base dell’erroneo presupposto della mancata redazione e attuazione di un piano di monitoraggio, nonché della mancata delimitazione del confine della proprietà con l’area ancora interdetta (circostanza, quest’ultima, a dire della stessa smentita nei fatti). 5. Alla pubblica udienza del 16 aprile 2019 la causa è stata trattenuta in decisione. 6. Ritiene il Collegio di dover preliminarmente sgomberare il campo dai dedotti dubbi in ordine alla legittimazione del vice Sindaco ad adottare ordinanze contingibili ed urgenti, sulla base della considerazione svolta dalla difesa attorea per cui detta competenza, in assenza di espressa, resterebbe in tesi in capo al Sindaco. Tale vizio, infatti, involgendo la violazione delle norme relative alla competenza, costituisce limite al potere della parte di graduare i motivi di ricorso e le domande in funzione del proprio interesse, avendo, ove fondato, valore assorbente di ogni altro vizio-motivo dedotto nel ricorso e ostando ad una diversa graduazione dei motivi il disposto dell’art. 34 comma 2 c.p.a., da intendersi anche come impossibilità del giudice di pronunciarsi su poteri non esercitati dall’autorità competente (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 5/2015). Il motivo è infondato. Sul punto è sufficiente il rinvio a condivisi principi espressi dalla giurisprudenza in forza dei quali, ove il vice Sindaco abbia sottoscritto un’ordinanza contingibile e urgente, l’omessa indicazione del legittimo impedimento del Sindaco o di una specifica, o delle sottese motivazioni non configurano il vizio di incompetenza, per la circostanza che il vice Sindaco sostituisce il Sindaco in caso di assenza o di impedimento con una supplenza generale che si estende a tutti gli atti propri di quest’ultimo (cfr. T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 6 giugno 2007, n. 288). 7. Il ricorso e i motivi aggiunti sono invece fondati e vanno accolti, nella parte in cui è dedotto il difetto di istruttoria e l’assenza dei presupposti per l’adozione di un provvedimento di natura extra ordinem. 7.1 Va premesso in linea generale che la possibilità di utilizzo delle ordinanze contingibili e urgenti – provvedimenti a contenuto atipico e a carattere temporaneo, dotati di capacità derogatoria dell’ordinamento giuridico – costituisce una soluzione del tutto residuale, prevista per fronteggiare senza indugio situazioni caratterizzate da eccezionale urgenza, occorrendo, comunque, che l’Amministrazione verifichi preventivamente che la situazione da fronteggiare non sia tale da consentire l’utile e tempestivo ricorso alle alternative ordinarie offerte dall’ordinamento (in termini, Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2016, n. 1189; 25 maggio 2015, n. 2967; 5 settembre 2015, n. 4499, T.A.R. Bari, sez. I, 24 marzo 2015, n. 479). Tale strumento reca con sé, infatti, l’inevitabile compressione di diritti ed interessi privati con mezzi diversi da quelli tipici indicati dalle legge sicché si impone il rigoroso rispetto di precisi presupposti, la cui ricorrenza l’Amministrazione è tenuta ad appurare attraverso un’accurata istruttoria, nel rispetto di limiti di carattere sostanziale e procedurale, non giustificandosi, altrimenti, la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi (cfr., ex multis Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 2016, n. 3369; 22 marzo 2016, n. 1189; 25 maggio 2015, n. 2967; T.A.R. Campania, sez. V, 9 novembre 2016, n. 5162; 10 settembre 2012, n. 3845; T.A.R. Bari, sez. I, 24 marzo 2015, n. 479). Per costante giurisprudenza, in particolare, presupposti indefettibili delle ordinanze de quibus sono costituiti: a) dall’impossibilità di differire l’intervento ad altra data, in relazione alla ragionevole previsione di un danno incombente (urgenza); b) dall’impossibilità di far fronte alla situazione di pericolo incombente con gli ordinari mezzi offerti dall’ordinamento giuridico (contingibilità); c) dalla precisa indicazione del limite temporale di efficacia, in quanto solo in via temporanea può essere consentito l’uso di strumenti extra ordinem, diversi da quelli tipici indicati dalle legge (cfr. T.A.R. Campania, , sez. V, 24 marzo 2017, n. 621, 9 novembre 2016, n. 5162 e 17 febbraio 2016, n. 860; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 12 gennaio 2016, n. 69; Cons. di St., sez. V, 26 luglio 2016, n. 3369). 7.2 Come correttamente rilevato in ricorso e contrariamente alle superiori coordinate ermeneutiche, nel caso in esame – anche tralasciando le censure con cui si insiste nel rimarcare che l’Amministrazione, già al momento dell’adozione della prima ordinanza n. 116/2013, ha omesso di considerare che la proprietà della ricorrente era rimasta completamente estranea al crollo e che essa aveva già eseguito considerevoli lavori di sistemazione e consolidamento del , con conseguente revoca parziale nei suoi confronti dell’ordinanza interdittiva n. 18/06, assunta invece dal Comune come ancora efficace – non vi è stata adeguata e analitica menzione del rispetto dei su menzionati parametri. Non può non rilevarsi, infatti, che dal complessivo quadro rappresentato dalle parti ed emergente da un attento esame della cronologia degli atti, risulta patente il dedotto difetto di istruttoria nell’attività di verifica dei presupposti e delle condizioni legittimanti il potere extra ordinem esercitato, sia per giungere all’adozione dell’ordinanza n. 145/2013 che all’emanazione del provvedimento ultimo datato 20 marzo 2014, prot. 7653, con cui si afferma la perdurante vigenza dell’ordinanza 116/2013. E’ in particolare emerso – come incontestatamente dedotto e del resto espressamente riconosciuto in parte motiva dalla stessa ordinanza n. 145/2013 – che a seguito degli ulteriori lavori e delle verifiche disposte dall’Hotel Giardino delle Ninfe e La Fenice – ogni pericolo di distacco di materiale dalla porzione di sovrastante la particella 688, foglio 15, di proprietà della ricorrente era stato scongiurato essendo stata messa in sicurezza detta area, sicché non sussisteva più alcuna situazione di gravità e pericolo imminente tale da giustificare l’inibizione dell’area, il cui scopo, espressamente dichiarato in parte motiva, si rinviene piuttosto nella necessità di assicurare “una manutenzione e un monitoraggio costante affinché gli interventi che hanno consentito la messa in sicurezza siano sempre rispondenti al loro fine”, scopo che, denotando l’assenza dell’urgenza nel provvedere, risultava chiaramente perseguibile utilizzando gli ordinari strumenti previsti dall’ordinamento. 7.3 Rileva, inoltre, il Collegio, con riferimento specifico all’atto impugnato con motivi aggiunti, che del tutto erroneamente il Comune, anziché procedere al motivato riesame “in ragione dei motivi di ricorso e dei relativi allegati documentali”, come richiesto con ordinanza cautelare n. 1761/2013 si è limitato ad accertare l’inottemperanza all’ordinanza sindacale n. 145/2013, la cui efficacia tuttavia era stata chiaramente sospesa da questo Tribunale, facendone illegittimamente conseguire la reviviscenza degli effetti di un’ordinanza contingibile e urgente (la n. 111/2013) i cui presupposti erano oramai venuti meno, essendo stata oramai messa in sicurezza la porzione di costa riferita alla particella 688, foglio 15, come del resto dallo stesso Comune più volte riconosciuto, risultando peraltro del tutto sproporzionata ed eccedente rispetto al fine la misura dell’interdizione dell’intera particella della ricorrente, pur in assenza dell’accertamento di una situazione di pericolo imminente. Infine, non può tralasciarsi di evidenziare come risulti comunque erronea e del tutto contraddittoria l’affermazione dell’amministrazione comunale circa l’inottemperanza alla prescrizione n. 4 dell’ordinanza de qua, con cui si era imposto di fissare il confine fisico con la zona interdetta, posto che, da un lato, tale assunto si poneva in palese contraddizione con il verbale congiunto dei VV.UU. e UTC del 28 agosto 2013, riportato nel provvedimento 21171 del 5 settembre 2013, in atti, da cui emerge che si era invece provveduto, proprio su indicazione del personale del Comune intervenuto sul posto, alla delimitazione della zona interdetta secondo le indicazioni fornite da detto personale, attraverso una “rete con incannucciata al fine di impedire fisicamente detto passaggio”, e, dall’altro, si è omesso di valutare se lo spostamento di pochi metri della delimitazione fisica tra la proprietà del ricorrente e quella confinante determinasse pericolo per l’incolumità delle persone. 8. Va infine respinta l’istanza risarcitoria, in quanto solo genericamente dedotta e rimasta sfornita di adeguato supporto probatorio. 9. In conclusione il ricorso, unitamente ai motivi aggiunti, assorbite le ulteriori censure, è accolto, con conseguente annullamento degli atti gravati, salvi gli ulteriori provvedimenti. 10. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, di , Sez. V, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati. Condanna il Comune di Ischia alla refusione delle spese di lite che liquida in €. 1.500,00, oltre accessori come per legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2019 con l’intervento dei magistrati: Pierluigi Russo, Presidente FF Diana Caminiti, Maria Grazia D’Alterio, Primo Referendario, Estensore